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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADOLESCENTES AUTORES DE VIOLACIÓN SEXUAL

Actualizado: 31 ene 2021

  • Artículo escrito por: Sandro O. Monteblanco

El 30 de septiembre pasado, después de dos años de proceso, el Poder Judicial emitió sentencia en el caso Mackenzie Severns -estudiante norteamericana de 15 años que llegó al Perú por un intercambio escolar de su colegio Chadwick (California) al Markham-. Dicha menor fue ultrajada sexualmente por Vicente Pastor el 13 de julio de 2018, durante una fiesta organizada en el distrito de Miraflores.


El juzgado competente condenó por 12 meses de libertad restringida a Pastor, así como al pago de una reparación civil (que debe ser realizada por sus padres) ascendente a treinta mil soles a favor de la agraviada, quien, de acuerdo con el juez, requería un “tratamiento psicoterapéutico especializado, fortalecer su autoestima, ejercicios de liberación de tensión; siendo trascendente el apoyo de sus padres, quienes también deben recibir orientación psicológica para generar un soporte familiar adecuado para preservar la estabilidad emocional de la misma y evitar que la experiencia traumática vivenciada trasfunda transgeneracionalmente”. Vicente Pastor también deberá cumplir algunas reglas como llevar terapias psicosociales en uno de los Servicios de Orientación Adolescente (SOA) del Poder Judicial, ordenándose su impedimento de salida del país.


En el caso planteado no se dispuso la reclusión del sentenciado en un Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación, pese a la gravedad del ilícito realizado, lo que ha generado diversas opiniones con relación al trato benévolo que la ley brinda a los menores autores de hechos tan execrables como el de la violación sexual, aplicándose medidas que incluso podrían incentivar la impunidad y motivar la proliferación de este tipo de conductas entre los adolescentes.


De los ilícitos cometidos por jóvenes, uno de los que tienen mayor grado de reprochabilidad, que duda cabe, es la violación sexual. La sociedad demanda que las autoridades sean eficaces en la lucha contra este tipo de ilícitos penales y que existan sanciones, para los menores, similares a las que reciben los adultos. La sociedad no entiende la extremada indulgencia existente en el sistema penal de menores.


Lo cierto es que tanto el Código Penal como el Código de los Niños y Adolescentes consagra la inimputabilidad del menor. Es decir, la incapacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal conocimiento.


En la actualidad, sería totalmente absurdo plantear sin más que el menor no tiene capacidad para conocer el injusto o es incapaz para actuar en consecuencia con su conocimiento; “tal planteamiento carecería de toda fundamentación e implicaría negar la complejidad de la realidad del menor[1].


La realidad indica que se hace efectiva una responsabilidad del adolescente, es decir, una capacidad de respuesta del menor; por lo que debe considerársele responsable de sus actos, al ser plenos de significación dentro de un sistema social.


Si bien el menor de edad presenta una evidente diferencia en torno a su grado de desarrollo individual con el adulto, ello no significa que no tenga capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta. “Aquí radica el primer gran paso para la construcción de un sistema de responsabilidad penal juvenil: diferenciar inimputabilidad de ausencia de responsabilidad, tal como se desprende del artículo 40.3.a de la Convención de Derechos del Niño, en virtud del cual los Estados deben señalar una edad mínima antes de la cual la persona no tiene capacidad para infringir la ley penal[2].


Medina Frisancho señala que en la actualidad “existe una notoria evolución jurídica que va desde aquella postura que partía del principio de irresponsabilidad del menor (al concebirlo como inimputable a todos los efectos), hasta la que parte del principio opuesto, es decir, del menor como sujeto de derechos del sistema de justicia penal y con capacidades para responder frente a él[3]. El sistema de responsabilidad penal del menor o, lo que es lo mismo, de reconocimiento del menor como sujeto de derechos y garantías dentro del sistema penal es el producto de una evolución en el Derecho positivo.


La minoría de edad no puede ya ser considerada una causa genérica de inimputabilidad, pues los adolescentes pueden fácilmente comprender la ilicitud de sus comportamientos y actuar de acuerdo con esa comprensión.


El artículo IV del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente señala que “en caso de infracción a la ley penal, el niño está sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socioeducativas”, dicho dispositivo legal no hace referencia a la responsabilidad penal del menor, pero si a la “capacidad especial” de los menores para la celebración de actos civiles.


En efecto, el artículo 244° del Código Civil regula los requisitos para el matrimonio de los menores de edad, indicando que para contraer nupcias se necesita el asentimiento expreso de los padres. Dicha normatividad reconoce que los adolescentes tienen la capacidad para elegir a su cónyuge, por ende, se admite su libertad de acceder carnalmente, si se tiene en cuenta que la actividad sexual es una de las que se realiza dentro del matrimonio, constituyéndose, en algunos casos, en una obligación de los esponsales.


Esta libertad sexual también ha sido reconocida en el artículo 393° del Código Civil, que señala que toda persona que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. Como vemos, la norma acepta que los adolescentes, de por lo menos catorce años, tienen plena capacidad para determinarse sexualmente, pues podrían incluso reconocer a sus hijos, por lo que no se entiende porque en los delitos de violación sexual cometidos por menores existiría tanta condescendencia.


En la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.º 00008-2012- PI/TC, se define a la libertad sexual como la facultad de las personas para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y que tiene como contenido constitucional, una dimensión negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia el Estado o cualquier persona de no interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano, así como una dimensión positiva conformada por la libertad de decidir la realización del acto sexual, es decir, de decidir con quién, cómo y en qué momento se puede realizar el acto sexual. Respecto a la indemnidad sexual, el colegiado señala que refleja el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerlas de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. A la hora de identificarse los perjuicios susceptibles de causarse, en relación a los menores, se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento[4].


En la mencionada sentencia, el máximo intérprete de la Constitución señaló que uno de los ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es la libertad sexual. En efecto, “las relaciones amorosas y sexuales (…) se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad (…) se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la estructuración y realización de la vida privada (…) de una persona, propia de su autonomía y dignidad”[5].


Asimismo, el Tribunal afirma que, en general, los menores de edad entre 14 y 18 años, pueden ejercer el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (en el ámbito de la libertad sexual), debiéndose tener en consideración dos asuntos de la mayor importancia: a) que conforme al principio de evolución de facultades del niño y del adolescente, debe reconocerse que tales adolescentes irán desarrollando, progresivamente, el nivel psicofísico óptimo de ejercicio del mencionado derecho fundamental, para lo cual es indispensable la educación que sobre el particular puedan brindar los padres, el Estado y la sociedad en general; es decir, se concluye que es indispensable la educación sexual a adolescentes por parte de los padres, el Estado y la sociedad en general; y, b) que poseer dicha libertad sexual implica también conocer y educar a los adolescentes respecto de las consecuencias que puede originar su ejercicio, tal como se destaca en el “Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021”, según el cual “existe consenso en que el embarazo en edad temprana es un evento que afecta la salud física, mental y social de la futura madre, así como del recién nacido (…)”.


En el “Estudio Diagnóstico de Adolescentes en el Perú”, elaborado por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH) en el año 2005, con una población de 2181 adolescentes de 15 a 19 años, de Lima Metropolitana, Huancayo e Iquitos, ciudades representativas de los 3 ámbitos socio cultural y ecológico de nuestro país, se sostuvo lo siguiente: “La edad de inicio de relaciones sexuales reportada en el grupo de 15 a 19 años varía por ciudades, encontrándose las edades más tempranas en Iquitos. En este grupo, alrededor de 20% de las mujeres y 40% de los varones reportan ya haber tenido relaciones sexuales”[6] .


En el “Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021”, elaborado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones vulnerables y aprobado mediante Decreto Supremo N.º 001-2012-MIMP, se establece en el punto 2.4, denominado “la adolescencia de 12 a 17 años de edad” que “de acuerdo a los resultados de la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar – ENDES 2010, el 13,5% de las adolescentes de 15 a 19 años de edad tenían al menos una hija o hijo o estaban embarazadas de su primera hija o primer hijo”.


La capacidad de los adolescentes entre 14 y menos de 18 años de edad para autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra acreditada por determinadas disposiciones legales en materia civil y penal, tal como lo resalta la Corte Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario N.º 4-2008/CJ-116:


“(…) [C]orresponde establecer, desde la Constitución y las normas legales vigentes, desde qué edad una persona tiene libertad para disponer de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cuándo el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual. El Código Civil aparentemente, determina ese punto al establecer en su artículo 44 (son relativamente incapaces: 1.- Los mayores de 16 y menores de 18 años de edad); 46 (la incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste. Tratándose de mayores de 14 años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1.- Reconocer a sus hijos; 2.- Reclamar y demandar por gastos de embarazo y parto; 3.- Demandar y ser parte de los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos); y 241 (No pueden contraer matrimonio: 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, 16 años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse); que la persona mayor de 16 y menor de 18 años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal (…). Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, (…). Así, el artículo 175 del Código Penal, que contempla el tipo penal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre 14 años y 18 años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión, que la víctima tiene en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, el artículo 176-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado contra el pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de 14 años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor (…). El análisis sistemático de estas dos últimas normas (175° y 176-A del Código penal) permite concluir que los mayores de 14 años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos (…)”.


El enfoque que guiaría el sistema juvenil no podría ser exclusivamente correccional, “sino que debe necesariamente privilegiar la capacidad del menor en tanto sujeto de derechos, pero también obligaciones, las que de ser infringidas originan responsabilidad” [7]. Es, sin duda, este el punto de partida de un verdadero sistema penal juvenil, en el que el menor se convertiría en el protagonista.


Tal como lo ha reconocido tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de Justicia de la República, los adolescentes a partir de los 14 años cuentan con capacidad de discernimiento en el ámbito sexual, por lo que es necesario aceptar la idea de que un sistema de justicia juvenil racional deberá inexorablemente reconocer una responsabilidad de los adolescentes similar a la de los adultos si cometen ilícitos en contra de la indemnidad o la libertad sexuales de terceras personas. Sobre todo, en los casos de violación, agresión o abuso sexual contra menores de edad, pues constituyen graves afectaciones a los derechos que, incluso, podrían perturbar psicológica y moralmente a las víctimas.


En países como España se ha producido una sustancial reforma jurídica respecto del enfoque y tratamiento dispensados al menor de edad en conflicto con la ley penal. Con la última reforma legislativa materializada a través de la Ley de Responsabilidad Penal de Menores se establece un nuevo sistema, destacando en esta reforma legislativa el reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de los menores (con excepción de los menores de 14 años), lo cual implica que el menor deja de ser considerado inimputable para ser apreciado como un sujeto con capacidad de culpabilidad.


Este nuevo régimen español comporta dejar de considerar al menor como inimputable, para poder atribuirle responsabilidad por el delito, lo cual en un plano pragmático significa que la respuesta jurídica ante una infracción penal por parte de un menor de edad ya no es una medida de seguridad basada en su peligrosidad, sino lo que se podría llamar “penas juveniles” [8].


Y es que estamos dentro de un contexto que exige “deberes” y responsabilidad penal a los menores. Díaz Cortés reconoce la necesidad de responsabilizar al menor cuando comete conductas antijurídicas —a partir de determinada edad—, que atentan contra las normas estimadas básicas dentro del funcionamiento de la sociedad. Lo anterior, partiendo de su reconocimiento como persona[9].


Ya en el Estado de California, en los Estados Unidos de Norteamérica, se acusa al menor y se le condena con penas que colocan al adolescente en el registro de delincuentes sexuales en el estado durante años o, si es juzgado como adulto, de por vida. Si la víctima es menor de 16 años el delito se agrava, ya que no existe un consentimiento legal en esta edad que pueda mitigar la pena. Mas aún, el Estado sentenciará al delincuente sexual a pasar tiempo en una prisión estatal o federal o en un centro de detención juvenil según la gravedad del delito o si existen factores agravantes como cometer el delito contra una víctima intoxicada o incapacitada (alcohol o drogas) o el uso de la fuerza.


Las condenas por violación cuentan como delitos graves violentos para los propósitos del sistema de “tres strikes” de California que señala que, si el criminal comete tres delitos graves, a la comisión de la tercera, recibiría una sentencia de cadena perpetua.


En el Reino Unido, la Ley de ofensas sexuales promulgada en el año 2003, describe en sus artículos 9 al 12 los delitos sexuales cometidos en contra de menores de 16 años por otro menor de 18 años. Estas ofensas son consideradas “crímenes graves”, siendo estos castigados con una sentencia condenatoria efectiva en contra del agresor por hasta 5 años de prisión bajo la normativa británica.


Lo que se tendría que poner en discusión es cuál es la edad del menor que ha de ponerse como límite a su responsabilidad penal no criminal. Normalmente, cuando se hace referencia a “menores” en el ámbito del Derecho penal se entiende que se está aludiendo a los niños y adolescentes por debajo de los 18 años, tal como nuestra legislación ha acogido, de acuerdo con la Convención sobre los derechos del niño, aprobada mediante Resolución Legislativa N.º 25278, de fecha 3 de agosto de 1990, que establece en su artículo 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad”.


En el estudio del Derecho penal, el tema de la intervención de un menor en la comisión de una conducta punible se ha limitado a señalar que en caso de ser menor de 12 años no es destinatario de la ley penal; y si es mayor de esa edad y menor de 18 años es inimputable, es decir, está en la órbita de esta área del derecho, pero en el momento de ser sancionado no se le impondrá una pena, sino una medida de seguridad[10].


El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas emitió en Ginebra la observación General 10, en febrero 2007, deseando, dice el texto: “Proporcionar a los Estados Partes orientación y recomendaciones más precisas para el establecimiento de una administración de justicia de menores conforme a la convención”. A partir del párrafo 15, la Observación General 10 establece los elementos básicos de una política general para la justicia de menores, señala, respecto de la edad mínima que marca el ingreso a la responsabilidad penal, los informes presentados por los Estados Partes que ponen de manifiesto la existencia de un amplio margen de edades mínimas.


El Comité sugiere recomendaciones a los países partiendo de lo establecido por el párrafo 3.a del artículo 40 de la Convención Americana de Derechos Humanos que dice que los niños que cometan delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán ser considerados responsables de un procedimiento penal. Por su parte, los niños que sí tengan la edad mínima de responsabilidad penal, al momento de la comisión de un delito, pero tengan menos de 18 años, podrían ser objeto de una acusación formal y ser sometidos a un procedimiento penal acorde con la Convención.


García Pérez propone que la edad mínima sea la de incorporación al trabajo. “Si se observa que la capacidad de adecuación del propio comportamiento a lo exigido por la norma no es algo innato, sino algo que se adquiere a través del aprendizaje, no cabe atribuir capacidad de orientación por las normas a quien no se le ha dado la oportunidad de prepararse para asumir derechos y deberes, o a quien no se le reconoce capacidad para trabajar y para regir, autónomamente, su persona y sus bienes” [11]. En nuestro país, la edad mínima sería —entonces— dieciséis años, pues en ese contexto se les permite trabajar a los adolescentes, con autorización de sus padres.


Mi planteamiento, respecto a la edad mínima de responsabilidad penal de adolescentes por la comisión de delitos sexuales, estaría basado en la posición plasmada por la norma, así como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, tal como hemos señalado anteriormente, es decir, tendría que ser a partir de catorce años, pues a esa edad ya se le reconoce a la persona su plena libertad sexual, es decir, tiene capacidad de motivabilidad y, por tanto, de responsabilidad. En estos casos debería existir la privación o restricción de libertad, en atención a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos.


El modelo de responsabilidad penal de menores debe caracterizarse, en el caso de los ilícitos sexuales, por considerar al menor como sujeto responsable, en términos similares al adulto, y como titular de derechos que se proyectan sobre todo el sistema penal y procesal penal.


Y es que, a las personas, incluyendo a los menores de edad, se les debe reconocer como actores sociales, como sujetos de derechos y obligaciones, por ende, se les puede exigir responsabilidad. Un modelo de responsabilidad frente a los menores que cometen conductas antijurídicas debe tener en su base su consideración como “ciudadano”.


Muchas veces ponemos el acento en el individuo aisladamente, olvidándonos que el derecho y el derecho penal específico está referido a las relaciones sociales y, por tanto, al sujeto en relación a otros.


La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “los niños y niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal”[12]. Asímismo, en el Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente se señala que “el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica (…)”.


Hoy ya no podemos estimar que el menor es un sujeto irresponsable, dependiente y sujeto a tutela. “Desde el reconocimiento de los derechos fundamentales tenemos que partir de su carácter de persona, de su autonomía ética y por tanto de su responsabilidad” [13]. Tenemos que entender que la criminalidad sexual es más alarmante cuanto menor es la edad de sus protagonistas y de sus victimas.


Se vincula la responsabilidad criminal al reproche subsiguiente a la valoración negativa de quien, pudiendo actuar libremente de acuerdo con el derecho, actuó en sentido contrario[14]. En el caso de los menores, cuentan con esa libertad en el aspecto sexual, tal como se ha señalado con anterioridad, por lo tanto, contarían con la capacidad distinguir si su comportamiento puede afectar bienes jurídicos tan importantes como la libertad o indemnidad sexual o no, lo que los podría hacer merecedores de una pena ejemplar y disuasiva y no de una medida de seguridad, como lo establece en la actualidad la ley penal.


BIBLIOGRAFIA [1] Bustos Ramírez, Juan (2005). Obras completas. T. II: Control social y otros estudios, Lima: Ara editores, p. 726. [2] Defensoría del Pueblo (2000). El sistema penal juvenil en el Perú: Análisis jurídico social. Informe defensorial N.º 51, Lima: Ilanud, Comisión Europea, pp. 13 ss. [3] Medina Frisancho, José Luis (2013). “Aspectos sustantivos y de política criminal sobre la responsabilidad penal del menor en un análisis comparado”, en Gaceta penal & Procesal penal, N.º 52, octubre, p. 331. [4] Diéz Ripollés, José Luis (2000). “El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual”. En: Anuario de Derecho penal N° 1999-2000, p. 14. [5] Exp N.º 03901-2007-PA/TC, f.j. 13 y Exp. N.º 01575-2007-PHC/TC f.j. 13. [6] STC Expediente N° 00008-2012- PI/TC, p. 30. [7] Medina Frisancho, José Luis. Op cit, p. 341. [8] Idem, p. 336. [9] Díaz Cortés, Lina Mariola ((2004). “El menor como sujeto de derechos: base para un modelo de responsabilidad penal”, en Derecho penal contemporáneo revista internacional, N.º 8, julio-setiembre, Bogotá: Legis, pp. 95-130. [10] Torres Tópaga, William F. (2003). “Garantías procesales frente al menor infractor de la ley penal”, en Derecho penal contemporáneo. Revista internacional N.º 4, julio-setiembre, Bogotá: Legis, p. 198. [11] García Pérez, O. (1999). Los actuales principios rectores del Derecho penal juvenil: un análisis crítico; en Revista de Derecho penal y Criminología, N.º 3, pp. 67-69 [12] Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafo 199. [13] Bustos Ramírez, Juan. Op cit, p. 658. [14] Terradillos Basoco, Juan María. Op cit p. 84.

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